La 'Ley Sinde' deja la puerta abierta al cierre de blogs que enlacen a webs de P2P

Confusión, contradicciones, inseguridad jurídica. Son algunas de las primeras reacciones de los juristas ante el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible que el Gobierno ha dado a conocer oficialmente este lunes. El documento, a priori y a pesar de las explicaciones iniciales de la ministra González Sinde, introduce conceptos como los de "ánimo de lucro indirecto" o "pretensión de causar daño" que podrían dar lugar a decisiones judiciales con un componente subjetivo de fondo. Según el abogado Javier Maestre, experto en Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías, el texto, en definitiva, es un "cajón de sastre".

La Comisión de Propiedad Intelectual que Cultura creará para "salvaguardar la propiedad intelectual en la Sociedad de Información" podrá actuar, según ha quedado por escrito, "para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o de quien pretenda causar un daño patrimonial". El ánimo de lucro directo implicaría un cobro, por ejemplo, por una descarga; el indirecto, podría derivarse de los banners publicitarios que contenga una página de descargas o de los de un blog que enlace a dicha página.

Este último concepto, según Maestre, es un "concepto jurídico indeterminado" que no está especificado y que podría provocar "una inseguridad jurídica"; hasta ahora, todas las sentencias relacionadas con el P2P hablaban simplemente de ánimo de lucro, y con la coletilla de "indirecto" el Gobierno quiere cubrir los frentes que hasta ahora quedaban vacíos. El otro término polémico es el de la "pretensión" que, en palabras de Jorge Llevat, del bufete Cuatrecasas, implica "intencionalidad" o ánimo de causar daño a terceros, algo difícilmente valorable y que, según Maestre, es un "hecho de apreciación muy complejo". Un ejemplo de esto sería un artículo de opinión contra una entidad de gestión de derechos (por ejemplo, la SGAE) escrito en un blog en el que además se incluyera un enlace a una página de descargas.

Dos Leyes, un Real Decreto y una Ley Orgánica tendrán que modificarse para llevar a cabo la aprobación del Anteproyecto, sólo en lo que a la materia de propiedad intelectual se refiere. Es decir, que hasta que se empiecen a tomar medidas en contra de páginas web que, presuntamente, vulneren derechos en este sentido, tal y como pretende el Gobierno, pasará bastante tiempo. El problema fundamental que plantea el texto, según el abogado Carlos Sánchez Almeida, es "una quiebra en el sistema de jurisdicciones" al trasladar al ámbito contencioso-administrativo un procedimiento -el civil- que hasta ahora era competencia de los jueces de lo mercantil. El Ejecutivo actúa así "por la puerta trasera", según sus palabras.

Este traslado de competencias debería suponer, tal y como aseguró en rueda de prensa el titular de Justicia Francisco Caamaño, una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero el documento oficial del anteproyecto -que según el letrado, "en la medida en la que puede afectar a la libertad de expresión, tendría que tramitarse también como ley orgánica"- no hace ninguna mención a este punto. Para ello, el Gobierno ha hecho público el Anteproyecto de Ley Orgánica complementaria de la Ley de Economía Sostenible, que añade a la norma un nuevo apartado 5 en su artículo 90.

Y es que, para empezar, el texto tiene que pasar primero por varios órganos consultivos, entre los que se encuentran el Consejo de Estado y el Consejo General del Poder Judicial. Este último y otros con peso jurídico importante, augura el letrado, pondrán no pocas objeciones al Anteproyecto, que después tendrá que pasar la dura prueba del Congreso y el Senado; para modificar leyes orgánicas hace falta mayoría absoluta en el Congreso, al margen de que el Senado pueda, dada la mayoría insuficiente socialista, vetar otras de las modificaciones.

Por otro lado, el artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el que el Gobierno apoya este anteproyecto para agilizar una decisión judicial¨-se introduce para ello un 122 bis-, "estaba pensado para las manifestaciones prohibidas", como por ejemplo las de los colectivos abertzales. Por tanto, según Sánchez Almeida, se pretende "poner al mismo nivel" la garantía del derecho de reunión y la del derecho de propiedad intelectual.

Esto, en sus palabras, es una "chapuza jurídica", ya que si lo que se pretende es que se decreten unas medidas cautelares urgentes no es necesario hacer nada de esto. "Cuando una periodista se infiltró en el concurso de Miss España en 2002, grabó unas imágenes y Telecinco quiso emitirlas, un juez decretó medidas cautelares en 24 horas", recuerda, añadiendo que si se quiere una justicia más rápida podrían "disolverse los ministerios de Cultura, Vivienda e Igualdad y pasarse todos los funcionarios al de Justicia".

"En teoría, contra las páginas de enlaces"

"Es una barbaridad", añade, "es equivalente a Ley de Prensa de Fraga en la que a los periodistas se les daba la posibilidad de recurrir por la vía contencioso-administrativa cuando se cerraba un periódico", dándoles la razón los tribunales hasta tres años después de la ejecución de la medida. Esto podría volver a ocurrir si un afectado por el cierre de su web decide recurrirlo ya que, según Maestre, no está claro a qué vía tendría que acudir, si a la mercantil o a la contencioso-administrativa. En opinión de Sánchez Almeida habría que modificar, directamente, la Ley de Propiedad Intelectual o dotar a la Justicia de otros mecanismos. Además, se reafirma, "un procedimiento de cuatro días no otorga garantías".

En cualquier caso, la pregunta que hay ahora mismo en el aire es, ¿puede la susodicha Comisión de Propiedad Intelectual -la sección segunda- que se creará en Cultura cerrar una web o tiene que esperar a que un juez decida? La respuesta es ambigua: este organismo es el que decide si hay una infracción o no, pero "está obligada" a acudir al magistrado, en este caso la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, "si cree" que la resolución que ha tomado de cerrar una web puede afectar a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución (opinión, información, etc).

¿Y si no lo cree? "Si yo formara parte de esa Comisión y fuera a cerrar una web acudiría al juez, porque se me podría procesar por prevaricación si mi decisión vulnerara esos derechos y libertades fundamentales", explica Sánchez Almeida. De todas formas, concluye, estas medidas "en teoría van contra las páginas de enlaces" y, en primer lugar, tal y como están regulados hoy por hoy dichos enlaces, no suponen "una reproducción de contenidos ni una comunicación pública"; y en segundo lugar, en esas páginas existen comunidades de usuarios que constituyen foros de opinión que podrían verse afectados y "censurados".