Caso Chipspain.com - Swap Magic y Chips Multisistema para PlayStation no constituyen delito

JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO 27
BARCELONA

Juicio Oral 321/2010
Diligencias Previas 1001/2007 Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona

JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, MAGISTRADO DEL JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 27 DE BARCELONA, en nombre de SM el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, dicto la siguiente

SENTENCIA 384/10

En Barcelona, a 2 de diciembre de 2010.
Vistas las precedentes actuaciones dimanantes de las Diligencias Previas 1001/2007 del Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona, por un delito contra la propiedad intelectual, en las que aparecen como:
Acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por D. Ana Crespo.
Acusación particular: Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE), representada por la Procuradora Sra.
Rami Villar y asistida de la Letrada Sra. De la Cruz Herrero.
Acusado: D. F. J. M. F., representado por la Procuradora Sra. Pons de Gironella y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Almeida.

ANTECEDENTES PROCESALES

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270.3 CP, del que consideró responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 15 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP. Por vía de responsabilidad civil interesó que fuera condenado, igualmente, a indemnizar a ADESE en 1830,86 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 LEC 1/2000. Con expresa condena en costas.
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270.3 CP, del que consideró responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de 1 año de prisión y 15 meses de multa con una cuota diaria de 6euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP. Por vía de responsabilidad civil interesó que fuera condenado, igualmente, a indemnizar a ADESE en 3240 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 LEC 1/2000, “sin perjuicio de la valoración pericial solicitada”.Todo ello con expresa imposición de costas.
El Letrado de la defensa solicitó la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a este órgano, se señaló día y hora para el acto de juicio, que tuvo lugar en fecha 8 de noviembre de 2010.
En turno previo, la acusación particular interesó la suspensión del acto de la vista por no obrar en la sala las piezas de convicción. Petición que fue finalmente rechazada, formulándose protesta. La defensa interesó el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJCE, petición igualmente rechazada, sin formularse protesta.
Se practicaron las pruebas propuestas y admitidas en el trámite correspondiente.

TERCERO.- Tras ello, el Ministerio Fiscal, acusaciones y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, con la única salvedad de que la acusación particular redujo la petición de responsabilidad civil a 1836.36 euros. El acusado hizo uso del derecho a la última palabra.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- D. F. J. M. F. era propietario y encargado del establecimiento comercial “Chipspain.com”, sito en la calle Peracamps, n° 11, bajos de Barcelona, dedicado a la venta de material informático, en el año 2007. El establecimiento es una de las tres tiendas asociadas a la franquicia “Chipspain.com”.

SEGUNDO.- Hasta el mes de abril de 2007, el Sr. M. ofrecía a la venta en dicho establecimiento el programa de software “Swap Magic 3”.
Igualmente, ofrecía a la venta el llamado “chip multisistema”. Ambos elementos permiten inhibir los dispositivos de seguridad que las consolas de vídeo juegos
“Play Station 2” incorporan para que no pueda reproducir copias ilícitas de juegos protegidos por los derechos de propiedad intelectual de sus titulares. También sirven para otros usos, permitiendo la reproducción de discos

o
TERCERO.- Las citadas consolas disponen de un sistema de protección que sólo permite la lectura de discos CD-ROM originales. A tal fin, en el proceso de estampación industrial de los discos se incorpora un código en zonas del disco que escapan a las posibilidades de grabación de las grabadoras convencionales, código que permite la lectura y reproducción de los discos por la mencionada consola. Así, y dado que las copias ilícitas no incorporan esos códigos, la videoconsola no las pueden reproducir.
El programa “Swap Magic 3” se incorpora en un disco fabricado mediante estampación que, introducido en la consola, realiza una precarga de modo que, una vez iniciada la sesión y a través de un sistema de apertura, se puede intercambiar el disco “Swap Magic 3” por el disco copiado del juego, sin necesidad de que la unidad de lectura se reinicie, lo que es conocido como “cambio de discos en caliente”
Los “chips multifunción” (modchips) se colocan en las consolas modificándolas para eliminar las restricciones que afectan al uso de copias ilegales de juegos.

Del mismo modo, tanto el programa “Swap Magic 3” como los “modchips” permiten que las consolas reproduzcan copias originales autorizadas de otras regiones geográficas distintas a aquéllas en las que se venden las consolas y discos cuyos contenidos han sido confeccionados por los usuarios. Igualmente, sirven para instalar sistemas operativos basados en Linux, de modo que la consola pueda ser utilizada como ordenador personal.

CUARTO.- Desde el lanzamiento de la consola “Play Station 3”, a finales de 2006, el uso de la consola “Play Station 2” ha venido decayendo.

QUINTO.- En fecha 13 de abril de 2007, la policía intervino en el establecimiento del acusado 46 unidades de “Swap Magic 3.6” para sistema de video PAL, 5 unidades de “Swap Magic 3.8” para sistema de vídeo Pal, 51 unidades de “Swap Magic 3.6 para sistema de vídeo Pal, 5 unidades de “Breaker Pro versión 1.1.” para sistema de video Pal, una unidad de “Swap Magic 3.3” para sistema de video Pal, una video consola “Play Station 2” para sistema de video Pal modelo SPCH-70004 con n° de serie FC2O1 3464 con carcasa superior compatible con cambio de discos en caliente, una video consola “Play Station 2” para sistema de video Pal con carcasa superior compatible con cambio de discos en caliente con el nombre de Jaime García, 48 carcasas para la consola “Play Station 2”, compatible con cambio de discos en caliente, una video consola “Play Station 2”, para sistema de video Pal modelo SPCH-50004 con n° de serie FC507001 1, a la que se había incorporado el modchip “XILINX XC 95144XL”.

SEXTO.- El acusado advertía a los clientes, mediante publicidad colgada en el local, como en los contratos que por escrito se concertaban, que la empresa no se hacía responsable del mal uso que los compradores pudieran hacer de los elementos adquiridos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PREVIO.- Cuestiones previas. Al iniciar la vista se rechazaron las cuestiones formuladas, rechazo que fue debidamente fundamentado. Sin perjuicio de ello, reiteramos, en cuanto al planteamiento de la cuestión prejudicial, que resultaba innecesaria, en la medida en que la cuestión sometida a controversia es puramente interpretativa, como tendremos ocasión de examinar más adelante, y el ordenamiento jurídico ofrece herramientas hermenéuticas respetuosas con los principios rectores del derecho penal para darle solución.
Por lo que respecta a la ausencia de las “piezas de convicción” en la sala de vistas, la acusación particular alegó la falta de las intervenidas en el curso de las actuaciones. Esto es, los programas y dispositivos intervenidos en la entrada y registro practicados en el establecimiento. Ciertamente, el artículo 688 LECR impone que “en el día señalado para dar principio a las sesiones se colocarán en el local del tribunal las piezas de convicción que se hubieran recogido’. Por tal razón, y dado que se produjo un error del órgano judicial al no haber trasladado del depósito de piezas de convicción a la sala de vistas las incorporadas a la causa, en un primer momento se accedió a la pretensión de suspensión. Ahora bien, acto seguido, se ponderaron otras circunstancias, entre las que pesó el evitar ulteriores demoras en la tramitación de un proceso que se ha extendido en exceso desde el año 2007 y la falta de justificación por parte de la acusación particular de la imprescindibilidad, a efectos acreditativos, de la presencia de dichos elementos, teniendo en cuenta la existencia de pericias que se han practicado, precisamente, sobre aquéllos. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala II (SSTS 1.10.94, 26.6.00 y 17.2.09, entre otras) ha señalado que el incumplimiento del requisito de aportación al plenario ‘sólo supone una mera irregularidad cuando nada se articula ni argumenta que tal ausencia haya podido ser relevante por su incidencia en la solución del caso”. Tal es el supuesto. En modo alguno se razonó en qué medida el juicio podría haber sido otro en el caso de la presencia física de las pruebas, lo que podría (debería) haberse hecho, cuando menos, en fase de informe. Ha de tenerse presente que ni la acusación pública ni la defensa entendieron necesaria la presencia de las consolas, carcasas y discos en cuestión. Y ello, por cuanto, como se ha dicho, no se ha cuestionado que las periciales recayeran sobre dichos elementos de convicción. No hay duda acerca de la legalidad de la cadena de custodia.

 
PRIMERO.- Valoración de las pruebas. Los hechos declarados probados no resultan controvertidos. En modo alguno han sido cuestionados en el plenario ni a lo largo del procedimiento. En cualquier caso, relacionaremos los medios de prueba que permiten su construcción:
(1) Declaración del acusado, en la que reconoció ofrecer en venta los programas y dispositivos relacionados en sede de hechos probados, así como haber autorizado la ocupación por los funcionarios policiales de los efectos relacionados en el folio 62 (excluyendo las referencias valorativas tales como ‘pirata” o “pirateado”) Igualmente, reconoció los contratos obrantes a los folios 68 y ss.
(2) En el mismo sentido, el agente de la Guardia Civil con TIP U613208, que intervino en la recogida de efectos. Igualmente confirmó que el documento que figura al folio 113 (advertencia a clientes de que la empresa no se responsabilizaba del uso indebido de los programas y dispositivos técnicos vendidos) se encontraba visible en el local.
(3) Pericial del funcionario policial con TIP 4063, que ratificó el informe obrante a los folios 178 a 187, cuyo contenido es claro: los discos que incorporan el programa “Swap Magic 3” y los modchips, pueden ser utilizados para la instalación en la consola de un sistema basado en Linux (se indica, en este sentido, que, si bien para ello es necesario instalar previamente un disco duro, el kit “Linux for Play Station 2”, que la titular de la consola “Sony”, puso a la venta en el año 2002 contenía un disco duro), así como para la reproducción de discos de otras regiones.
(4) Pericial de D. J. L. F., que ratificó el informe obrante a los folios 294 y ss, y concluyó, de modo análogo a la pericial policial, ampliándola en algunos extremos, que los dispositivos y programas cuestionados permiten, además de ejecutar juegos no originales, ejecutar copias de seguridad de juegos adquiridos legalmente, convertir la consola en un ordenador personal basado en Linux, y ejecutar programas caseros.
Finalmente, es un hecho notorio, y empíricamente contrastable, que tras el lanzamiento de la “Play Station 3”, la consola precedente ha caído en desuso, no fabricándose nuevos juegos para la misma, ni produciéndose nuevas unidades.
Por último, la pericial de D. J. A., que evaluó el hipotético perjuicio en 1830,86 euros, resulta irrelevante como veremos a continuación, ya que la atipicidad de la conducta impide hablar de perjuicio.
SEGUNDO.- Tipificación penal de los hechos. Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270.3 CP. Dicho precepto sanciona a quien “fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador...”.
“Específico”, según el DRAE, es lo que caracteriza y distingue una especie de otra, lo especial, característico o propio. Correlativamente, un objeto “específicamente destinado’ a determinada cosa, es aquél que de manera característica tiene como finalidad concreta lo que es propio de esa cosa.
Ello nos lleva a analizar la funcionalidad de los programas y dispositivos en el presente caso. El resultado de las periciales contempla una pluralidad de usos. Ahora bien, a través de un proceso de abstracción, previa la comparación de los posibles rendimientos, cabe aislar un elemento que los caracteriza, que los individualiza, que los hace “específicos”, en la terminología que examinamos: permiten la reproducción de todo tipo de discos en la consola: discos elaborados privadamente con los más diversos contenidos (entre ellos, juegos de libre distribución no diseñados para consolas), discos originales de otras zonas geográficas, copias de seguridad de los discos originales, y, también, copias ilegales o no autorizadas. Por tanto, convierten la consola en un aparato reproductor. Este es el signo identitario de los programas y dispositivos controvertidos en la causa, pues la utilización de la misma como ordenador, precisa de la incorporación de un disco duro, lo que hace que este uso tenga un carácter más secundario, aunque no por ello deje de ser relevante. Y si esta es la característica que hace específicos a los programas y dispositivos, distinguiéndolos de otros, es evidente que no puede afirmarse que se encuentren “específicamente destinados” a facilitar la supresión no autorizada o neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador.
Parece que las partes pretendían, de modo implícito, solventar la cuestión mediante la toma previa de decisión acerca de si el término “específicamente” había de entenderse en el sentido de “principalmente” (acusación) o en el de “exclusivamente” (defensa). Pero no se trata tanto de solventar un dilema con dos polos incompatibles, intercambiando adverbios por aproximación, pues el legislador pudo optar por ser más preciso (de hecho, la LPI habla de “único uso”), como de vincular el precepto con la funcionalidad del medio. Y si lo que, en definitiva, el articulo 270.3 CP contempla no deja de ser un supuesto de sanción de actos preparatorios de as acciones constitutivas de efectiva lesión de los derechos de propiedad intelectual, debe exigirse una significación clara, una “vocación” del acto para la lesión del bien jurídico protegido, vocación que no resulta inequívoca cuando la funcionalidad del medio es otra mucho más amplia. En este contexto, han de entenderse las advertencias del vendedor a terceros de que no se responsabilizaba de usos ilícitos, y el hecho de que la consola “Play Station 2”, vaya quedando gradualmente en desuso desde fines de 2006, lo que coloca a su propietario en la tesitura de dejar de utilizarla, o darle otras finalidades.
Finalmente, como argumento de cierre, ha de recordarse que en materia penal rige el principio de interpretación estricta, que impone al juzgador el deber de interpretar la ley penal en beneficio del reo en los casos dudosos, principio conocido en el derecho anglosajón como rule of lenity, de tal modo que la ambigüedad relativa al alcance de las leyes penales debe ser resuelta a favor de la impunidad. Solución coherente con la finalidad preventiva general de las leyes penales, pues difícilmente podría el Estado disuadir a los ciudadanos de que realizaran determinados comportamientos si no pudieran saber, con anterioridad a la decisión judicial, cuáles son las conductas a evitar. En el caso que nos ocupa, podría argüirse que existe duda acerca del alcance del concepto “específicamente destinado”, de modo que la misma ha de resolverse a favor del radio de acción más limitado, lo que llevaría a la exclusión de la tipicidad de la conducta.

TERCERO.- Autoría, participación, circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal. No existiendo infracción penal, no cabe hablar de autoría alguna, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

CUARTO.-Responsabilidad civil. Siendo la sentencia a pronunciar
absolutoria en el ámbito penal, y dada la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal (artículos 110 y ss y 116 LECr), no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.

QUINTO.-Costas. En cuanto a las costas, al dictarse sentencia
absolutoria, y conforme al artículo 123 del Código Penal, interpretado en relación con el artículo 240.1 de la LECr, procede declarar de oficio las mismas.

SEXTO.- Piezas de convicción. Los objetos intervenidos, dado el tenor absolutorio del fallo, habrán de ser restituidos a su legítimo propietario.

Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

FALLO
Absolver a D. F. J. M. F. del delito contra la propiedad intelectual por el que se le venía acusando, con declaración de las costas de oficio.
Remítase copia testimoniada de la resolución al Juzgado que en su día
Llevó a cabo la instrucción de la causa con indicación de que la misma no es firme, así como a la autoridad administrativa competente a los efectos pertinentes.
A la firmeza de la presente resolución, restitúyanse a D. F. J. M. F. los objetos intervenidos en la causa.
Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles de que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Barcelona en el plazo de 10 días desde su notificación.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, llevando el original al Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando constituido en audiencia pública, el día de
su fecha, de lo que doy fe.