Recurso de reforma y apelación interesando el archivo del caso Cinetube

Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria
Diligencias Previas 2710/2009-A

 

A L J U Z G A D O

BLANCA BAJO PALACIO, Procuradora de los Tribunales y de G.G.C.,L.M.E.,G.M.E. y S.M.A., ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que me ha sido notificado Auto dictado por este Juzgado en fecha 30 de junio de 2011 por el que se acuerda el traslado de la causa al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas a fin de que soliciten su sobreseimiento o apertura de Juicio Oral.

Que entendiendo dicha resolución no ajustada a derecho y lesiva para los intereses de mis mandantes, dicho sea en términos de defensa, por medio del presente escrito, al amparo de lo dispuesto en los artículos 766 y 799 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y preceptos concordantes, interpongo RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION, en base a las siguientes

ALEGACIONES

PRIMERA.- Se invoca formalmente, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva el derecho a un procedimiento en el que se observen todas las garantías, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Como se desarrollará en los siguientes apartados, entendemos que la motivación del auto recurrido es absolutamente insuficiente, y por ello generadora de indefensión. Se afirma en el auto recurrido que existen indicios de la comisión de un delito contra la propiedad intelectual, pero se omite toda mención a cuáles son dichos indicios, dejando en consecuencia huérfana de fundamentación la resolución que se recurre. Es más, el auto se ha dictado sin resolver previamente sobre la petición de sobreseimiento libre y archivo formulada por esta parte, y en abierta contradicción con el auto de esta misma juzgadora de fecha 21 de octubre de 2009, donde se manifestaba textualmente que en el presente caso no concurren los requisitos del artículo 270 del Código Penal.

De lo expuesto se desprende con toda claridad que el auto de transformación de la causa en Procedimiento Abreviado es un modelo estereotipado carente de fundamentación. A estos respectos, debe señalarse que, según se lee en la Sentencia 5/2002, de 14 de enero, del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, desde luego, y sin perjuicio de los específicos requerimientos que imponen cada una de sus distintas facetas o vertientes, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. En particular, el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido la ratio decidendi.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2003, reproduciendo doctrina de la misma Sala Segunda y del Tribunal Constitucional, tiene manifestado que el auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de Procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre "...realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

El juez, concluida la fase de instrucción, debe realizar una primera valoración del material probatorio para adoptar la resolución que resulte procedente, pues no es suficiente con que se pongan en conocimiento del Juez unos hechos que de ser ciertos sean constitutivos de delito para abrir la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, sino que será necesario que las diligencias de instrucción practicadas o bien corroboren, aunque mínimamente, la posible existencia de los hechos y la concurrencia de los elementos que le otorgan carácter típico, o bien no descarten la existencia de tales hechos y de sus caracteres típicos, lo que, en cualquier caso, debe ser objeto de la oportuna valoración, efectuándose un primer filtro para las denuncias infundadas, lo que en modo alguno implica una pérdida de imparcialidad del Juzgador, pues esa primera valoración o filtro debe realizarse siempre con parámetros objetivos.

La insuficiente fundamentación del auto que se recurre impone en la práctica una pena de banquillo a los imputados, sin que se cumplan los requisitos que establece nuestra jurisprudencia constitucional anteriormente invocada.

SEGUNDA.- Tal como se indicó por la propia juzgadora en el ya citado auto de fecha 21 de octubre de 2009, la página Cinetube.es sólo ofrece enlaces o links a través de los cuales se puede acceder a distintos servidores donde se alojan los archivos, y los ingresos de la página por publicidad no pueden considerarse evidencia de ánimo de lucro directo. Todas las pruebas practicadas a lo largo de la instrucción no han hecho sino corroborar estas circunstancias: tanto el atestado elaborado por la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo, como el peritaje elaborado por D.G.A., como el realizado por el Ingeniero de Telecomunicaciones J.C.G.C., ponen de manifiesto que Cinetube.es es una página de enlaces a contenidos de “streaming”, alojados por distintos usuarios de Internet en servidores ajenos al propio Cinetube, tales como Megaupload, Stage6, YouTube o similares.

La conducta de los denunciados, por mucho que se intente por la acusación forzar la interpretación del precepto, no constituye ni reproducción, ni distribución, ni comunicación pública de obra intelectual alguna. Además de ello, los ingresos que puedan obtener los administradores de la página Cinetube.es derivan de la publicidad de las páginas, no de la descarga de las obras, lo que excluye también el elemento subjetivo del injusto.

Es muy ilustrativo al respecto el auto dictado en el caso RojaDirecta por la Audiencia Provincial de Madrid. (Auto 364/2010 de fecha 27 de abril de 2010), dado que afecta a una página que enlaza a retransmisiones en streaming de eventos deportivos, siendo las características técnicas iguales que las de la página Cinetube.es

Como han dicho todas las resoluciones judiciales firmes sobre el tema, dictadas por distintas Audiencias Provinciales, los enlaces de Internet no constituyen comunicación pública de las obras, la cual es definida por el artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual de la siguiente manera:

Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

Y en particular, en el ámbito de Internet:

i. La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

Para poder poner a disposición de otros una determinada obra, es necesario disponer de ella, y ello sólo puede hacerlo quien “sube” una determinada obra a Internet, no quien se limita a reseñarla mediante un enlace. Con independencia de que dichos enlaces sean de hipertexto simple, de programas P2P como Emule o Torrent, de streaming, o incluso a páginas tipo Rapidshare o Megaupload de descarga directa, los enlaces son sólo enlaces. No ponen a disposición del público una obra, sino que se limitan a informar de que dicha obra está disponible en un servidor ajeno de Internet. Unos servidores ajenos contra los que, por cierto, los denunciantes no han dirigido acusación alguna.

En el servidor donde está alojado Cinetube.es no está alojada obra alguna, limitándose el administrador del sitio a indexar enlaces de Internet, de la misma forma que lo hacen otros buscadores, como Google o Yahoo. En nuestro actual sistema de propiedad intelectual no está prohibido favorecer, orientar o ayudar mediante enlaces, en la búsqueda de archivos que contengan obras protegidas: el sistema de enlaces constituye la base misma de Internet.

En tanto en cuanto el legislador no disponga otra cosa, elaborar una página que sólo albergue enlaces a archivos alojados en otros sitios de Internet no constituye por sí mismo ilícito alguno. La actividad de ordenación de enlaces, lejos de lo que pretende la acusación, no difiere en absoluto de la que puedan hacer los periódicos desde su cartelera o sus páginas de radio o televisión: así como en el mundo físico un periódico informa en qué cines o en qué frecuencias se proyectan o emiten distintos tipos de obras, en el mundo virtual las páginas de enlaces apuntan a los lugares donde pueden encontrarse determinados ficheros.

Ni en el mundo físico, ni en el mundo virtual, puede pretenderse responsabilidad alguna para la mera recomendación de una obra. Pero es que además, para el mundo digital existe una regulación específica de los enlaces, concretamente en el artículo 17 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que transcribimos en su integridad.

Artículo 17. Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.
1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:
a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.

Los sitios de Internet que pueden enlazarse desde Cinetube.es son ajenos a esta página web, y completamente independientes, sin que actúen bajo la dirección, autoridad o control alguno del administrador de Cinetube.es. La exención de responsabilidad prevista en el artículo 17 de la LSSI opera ex lege: el prestador de servicios de enlace, de conformidad con la Ley, está exonerado de responsabilidad a menos que se pruebe el conocimiento efectivo de ilicitud, o falta de diligencia. Conocimiento efectivo imposible, dado que ninguna autoridad ha determinado la ilicitud ni ordenado la retirada de los contenidos enlazados, conforme exige la Ley.

TERCERA.- Nuestras Audiencias Provinciales se han pronunciado mediante resolución judicial firme sobre el fondo del asunto, en múltiples causas seguidas contra páginas de enlaces y/o streaming, de los que pasamos a reseñar algunos de los más relevantes:

-Caso Sharemula: Auto 582/08 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de septiembre de 2008.

-Caso TVMIX, Auto 3975/08 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de noviembre de 2008.

-Caso Emule24horas, Auto 463/09 de la Audiencia Provincial de León, de fecha 15 de octubre de 2009.

-Caso RojaDirecta, Auto 364/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 27 de abril de 2010.

-Caso CVCDGO, Auto 554/10 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de mayo de 2010.

-Caso Cinegratis, Auto 214/10 de la Audiencia Provincial de Cantabria, de fecha 8 de junio de 2010.

-Caso Indicedonkey, Auto 159/11 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de marzo de 2011.

-Caso eDonkeymania, Auto 179/11 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de marzo de 2011.

En aras a la economía procesal, y para no extender innecesariamente el presente escrito, hemos resumido los fundamentos jurídicos de dichas resoluciones judiciales en nuestra alegación primera.

CUARTA.- Mis representados, como pusieron de manifiesto en sus declaraciones, no tienen ningún inconveniente en proceder a la retirada de todos aquellos enlaces que a juicio de la acusación y de Su Señoría sean susceptibles de causar un daño patrimonial a las empresas representadas por la acusación. De hecho, tal es el procedimiento establecido en la reciente reforma del artículo 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual:

4. Corresponde a la Sección Segunda, que actuará conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad, el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información.
La Sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial.
Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Existiendo como existe un procedimiento administrativo de retirada de contenidos, resulta del todo punto contrario al principio de intervención mínima que informa nuestro procedimiento penal someter a la “pena de banquillo” a mis representados, máxime en un caso que no es necesario practicar pruebas en fase plenario para advertir que no se dan las circunstancias requeridas por el tipo penal. Todo en Cinetube.es está a la vista, y lo ha estado desde el principio del procedimiento: si en el año 2009 no era delito, no puede serlo en 2011.

Por lo expuesto,

AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito y admitiéndolo, se sirva tener por interpuesto Recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra la resolución referenciada en el encabezamiento, dándole el curso legal oportuno y estimando dicho recurso de reforma y subsidiario de apelación, acuerde el SOBRESEIMIENTO LIBRE Y ARCHIVO de la causa, por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito alguno.

OTROSI DIGO: Que de desestimarse el recurso de reforma interpuesto, se admita y tramite el recurso de apelación formulado subsidiariamente, dándose traslado del presente escrito a la Audiencia Provincial.

Es de Justicia que pido en Vitoria, a seis de julio de dos mil once.

Carlos Sánchez Almeida, colegiado 15.205 del Ilustre Colegio de Barcelona