Publicidad del juego en la Red, dos varas de medir
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Buenos días, le escribo por una duda que tengo sobre los banners publicitarios de apuestas y casinos por Internet, que pueden encontrarse en muchas páginas. A ver, se supone que los bingos no se pueden anunciar, desde luego yo no he visto ninguna publicidad nunca ni en la tele ni en periódicos ni nada de eso. Y luego por otro lado, casi todos los equipos de futbol llevan publicidad de casas de apuestas y el gobierno ya empieza a publicar también lo de la lotería de Navidad. ¿Existe alguna diferencia en función de quién es el propietario o por el tipo de juego? Me gustaría ganarme unos eurillos con mi blog, pero no sé si poner ese tipo de publicidad puede traerme problemas.
Interesante pregunta sobre la regulación del juego online, la que se plantea esta semana al Abogado del Navegante.
El principio de igualdad: ¿al indiferente, la legislación vigente?
De Internet se decía al principio que, al igual que en el salvaje oeste, sólo hacían negocio las actividades relacionadas con el sexo y los juegos de azar. Hoy en día son muchas más las áreas de actividad que se desarrollan on line, pero cierto es que tanto el sexo como el juego suponen un gran porcentaje de la actividad que se desarrolla en Internet, tanto en tráfico generado como en el volumen económico que pasa por sus manos.
En la consulta de hoy, sin mencionarse expresamente, el internauta pone encima de la mesa lo que los juristas llamamos el principio de igualdad, en relación con las actividades de juego.
De entrada cabe decir que lo que sucede en esta materia no lo entiende casi nadie, por lo que la perplejidad ante estas situaciones es una sensación compartida por muchas personas. Y esa perplejidad, que por momentos parece ser contraria al principio de igualdad, y a otros no planteados en la consulta, no es sino la consecuencia de una legislación que, tanto formalmente como materialmente, sigue anclada en el contexto de la dictadura franquista, pues no son pocas las normas en la materia que datan de fechas predemocráticas.
Si a ello le unimos que hemos cambiado de siglo, y de tecnología para llevar a cabo estas actividades, resulta más que evidente la obsolescencia de esta normativa y, por tanto, la inseguridad jurídica, ambigüedad y, por qué no decirlo, desigualdad que su aplicación y su falta de aplicación genera entre los agentes del mercado y los usuarios de estos servicios. De esta suerte, el análisis detallado de esta normativa ocuparía varios volúmenes de biblioteca.
Pero centrándonos en la consulta, que habla de la publicidad, cabe decir que, en efecto, la publicidad de bingos, casinos, loterías y, en general, los denominados juegos de azar es algo que está muy restringido en la normativa española, hasta el punto que podemos afirmar que se encuentra prohibida, de un lado, cualquier tipo de publicidad relacionada con juegos de azar no legales en España (ejemplo: casinos virtuales), así como la publicidad de los juegos legales (bingos) fuera de las previsiones expresamente previstas en la normativa (que son muy restrictivas).
Así, hay algunas actividades relacionadas con los juegos de azar que podrían considerarse como delito de contrabando. Al respecto hay que indicar que dicho delito no se encuentra expresamente en el Código Penal, sino que está regulado en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, que considera delito de contrabando la “importación, exportación, producción, comercio, tenencia, circulación o rehabilitación de géneros estancados o prohibidos”, entendiendo por tales “todos aquellos cuya importación, exportación, circulación, tenencia, comercio o producción esté prohibida expresamente por disposición con rango de Ley o por reglamento de la Unión Europea.”
Resulta que dicha Ley Orgánica ha sido complementada en varias ocasiones mediante la Ley de Presupuestos Generales. Una técnica legislativa no exenta de polémica y de dudosa constitucionalidad que lleva siendo criticada desde hace ya mucho tiempo, máxime cuando de lo estamos tratando en última instancia es de la configuración de un delito con pena de prisión. Esta técnica, en relación con el delito de contrabando, ya fue utilizada en el año 1.986 y en el año 2006 volvió a utilizarse con la Ley 42/2006 de presupuestos generales del Estado para el año 2007, cuya Disposición Final Decimocuarta establece que a los efectos de lo previsto en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, “se entiende prohibida la circulación, comercio, tenencia o producción de billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas o cualquier otro elemento, incluso técnico o informático, que constituya soporte en la práctica de juegos de azar, sorteos, loterías, apuestas y quinielas.”
Igualmente dicha disposición final establece que “queda prohibida en todo el territorio nacional la venta, importación, circulación y producción de billetes, boletos, sellos o cualquier otro soporte de loterías, apuestas y demás juegos organizados o emitidos por personas o Entidades extranjeras”. Algo lógico, si se tiene en cuenta que, casi por definición, todos los juegos extranjeros son ilegales en España.
En consecuencia, podemos afirmar que es considerado delito de contrabando “la circulación, comercio, tenencia o producción de billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas o cualquier otro elemento, incluso técnico o informático, que constituya soporte en la práctica de juegos de azar, sorteos, loterías, apuestas y quinielas” que no cuenten con las debidas autorizaciones en España.
Igualmente, se prevé como infracción administrativa el hecho de llevar a cabo, “por cualquier medio, la publicación de los programas, anuncios o reclamos de las actividades mencionadas” anteriormente cuando se carezca de la autorización administrativa necesaria.
La doble vara de medir
La pregunta que cabe hacerse ahora es del estilo a la que plantea el usuario, ¿por qué el bingo de mi barrio no puede anunciarse y la lotería del Estado o los casinos online sí? La lotería del Estado se anuncia porque hay una Ley que ha efectuado el propio Estado autorizándolo (aunque ello suponga ciertamente situarse al límite del principio de igualdad), nos guste o no. Y en relación con la publicidad de las camisetas a las que se alude en la consulta, obviamente, no hay una Ley autorizándolas, pero lo que sí hay es un elenco de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que podrían hacer ineficaz estas previsiones en relación con operadores de juego situados en la Unión Europea.
El Tribunal de Justicia mantuvo en su día con el caso SCHINDLER que la prohibición por parte de un Estado de las actividades de loterías, incluso procedentes de otro Estado miembro, constituye un obstáculo que, sin embargo, resulta justificado por la especial naturaleza de esta actividad. Esta doctrina sufrió una matización, si no modificación sustancial con ocasión del caso GAMBELLI en el año 2.003. El asunto tuvo su origen en un procedimiento penal contra más de cien personas, entre ellas quien proporciona el nombre al caso: Piergiorgio Gambelli, por la infracción del artículo 4 de la Ley italiana n. 401/89, que sancionaba penalmente la recogida y la transmisión de apuestas que estén reservadas al Estado o empresas a las que éste ha concedido la correspondiente concesión.
En el caso analizado, Gambelli y otras 137 personas gestionaban en Italia centros telemáticos que recogían apuestas deportivas en territorio italiano por cuenta de un corredor inglés, al que estaban conectados por Internet. Este corredor, Stanley Internacional Betting Ltd, desarrollaba sus actividades gracias a una licencia concedida por la ciudad de Liverpool con arreglo al Derecho inglés.
La sentencia reconoce que las limitaciones a la libre prestación de servicios y libertad de establecimiento en materia de juegos de azar, pueden estar justificadas si son necesarias para la protección de los consumidores y del orden social, teniendo en cuenta las particularidades de carácter moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad. Además, señala el Tribunal, la finalidad principal de estas restricciones debe responder a una razón imperiosa de interés general, como la reducción de las oportunidades de juego. Por el contrario, no pueden estar motivadas por la obtención de fondos para la Hacienda pública. Por tanto, las restricciones no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y han de aplicarse sin discriminación.
El Tribunal pone de manifiesto que el Estado italiano aplica una política de fuerte expansión del juego y de las apuestas para obtener fondos, al tiempo que protege a los concesionarios del Estado. El Tribunal de Justicia destaca que si un Estado miembro incita a la participación en loterías, juegos de azar o apuestas con el fin de obtener beneficios, dicho Estado no puede invocar el mantenimiento del orden público para justificar medidas restrictivas.
En consecuencia, un Estado no puede restringir la actividad de una empresa, legal en otro estado miembro de la unión, alegando protección de los consumidores y salud pública cuando el propio estado se dedica a la misma actividad obteniendo cuantiosos beneficios.
Esta doctrina ha sido seguida en otras resoluciones más recientes como la del caso PLACANICA .
Y quizás sea por esa razón por la que no se actúa frente al hecho de la publicidad comentada. Otro gallo podría cantar si el operador de juego estuviera establecido fuera de la Unión Europea. Y esta última reflexión sí tiene relación con la última parte de la pregunta planteada.
Como hemos visto antes, facilitar, mediante la circulación de programas informáticos, el acceso a un juego de azar no autorizado en España (casinos online), podría suponer un delito de contrabando, constituyendo en todo caso infracción administrativa la publicación por cualquier medio (incluido Internet) de anuncios o reclamos para juegos no autorizados en España. Esta situación legal haría imposible ganarse los eurillos que se comentan en la consulta, pero sucede que dicha situación, en relación con operadores de juego que cuentan con licencia de un país de la Unión Europea, ha de pasar el filtro de la doctrina GAMBELLI antes mencionada. La conclusión de todo ello es que, aún siendo formalmente contraria a dicha normativa muchos de los anuncios que se ven por Internet, los casinos de fuera de la Unión Europea no gozarían, en principio, de las ventajas de la doctrina comunitaria.
En definitiva, la normativa sobre el juego está obsoleta, no responde a la realidad del mercado nacional, europeo e internacional y precisa, sin duda, de una profunda modificación, pues genera numerosas incertidumbres e inseguridad, tanto en las empresas como en los usuarios de estos servicios.
Desgraciadamente, todo apunta a que el Estado no solucionará a corto plazo el problema, en un asunto en el que es a la vez juez y parte interesada. Un Estado fullero que juega con cartas marcadas, especulando con el dinero de todos para que al final siempre acabe ganando la banca.
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