La Constitución también protege los correos electrónicos

El Abogado del Navegante analiza esta semana los requisitos constitucionales de la intervención judicial del correo electrónico.

La Operación Tigris

La pregunta de esta semana se refiere a un caso juzgado muy recientemente por la Sala Penal, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional. El periódico ha publicado íntegramente la sentencia, que ha provocado protestas de los sindicatos policiales ante lo que consideran una negligencia de los jueces Baltasar Garzón y Fernando Grande-Marlaska.

La defensa de algunos procesados impugnó la intervención de las cuentas de correo electrónico, datos correspondientes a ellas y trafico de mensajes, entrantes y salientes, efectuadas durante la instrucción del procedimiento, ante la ausencia del preceptivo auto judicial en el que, tras la correspondiente ponderación de los derechos fundamentales en juego, se hubiera autorizado dicha intervención. De igual modo se impugnó la incorporación al procedimiento del resultado de dichas observaciones, en cuanto que no consta adverado por secretario judicial ningún volcado o transcripción del soporte digital donde según parece constaban dichas intervenciones.

Ante la petición de nulidad de las pruebas así obtenidas, el Ministerio Fiscal postulaba su plena validez.

Lo que pidió la policía, lo que dijo el juez, y lo que hizo Microsoft

Según se indica en la sentencia, la Unidad Central de Información solicitó del Juzgado la emisión de un Auto dirigido a la delegación de la empresa Microsoft Corporation, a través de su representante en España, para que se solicite la intervención de todos los datos asociados a determinadas cuentas de correo electrónico gestionadas por dicha empresa. También, y dado que dicha empresa tiene su sede en los Estados Unidos, y en España únicamente dispone de una delegación, la remisión de la correspondiente Comisión rogatoria dirigida a las autoridades judiciales norteamericanas.

La respuesta del Juzgado fue la siguiente:

"PROVIDENCIA DEL MAGISTRADO-JUEZ D. BALTASAR GARZON REAL EN MADRID A ONCE DE JUNIO DE DOS MIL CUATRO.

Dada cuenta, líbrese Comisión Rogatoria a las Autoridades Judiciales de los Estados a los efectos interesados por la Unidad Central de Informacion Exterior a TEPOL, en sus informes con registros de salida 3873, 3618, 3509, 3435, 3292,4752 y 3211. Lo manda y firma S.Sa., doy fe".

En el mismo sentido se actuó ante cualquier petición policial relativa a correo electrónico: en lugar de dictar un Auto autorizando la intervención de comunicaciones, el Juzgado emitía simples providencias solicitando la información a Microsoft.

La información sobre los correos electrónicos llegó al Juzgado por tres vías. Por su interés, transcribo textualmente lo que expone la sentencia:

a. "La primera de ellas, la constituiría la intervención y observación a tiempo real del trafico de correos electrónicos y de su contenido, correspondientes a varias cuentas de hotmail, que se llevó a cabo directamente por la policía durante un cierto periodo de tiempo, que abarcaría, cuando menos, el momento calificado de mas álgido o critico de las investigaciones. La información habría sido, según parece, directamente suministrada, a petición policial, desde la propia delegación española de Microsoft (folios 373-37), según la explicación mas plausible o, en otro caso, por otro medio desconocido para la Sala, pero, en todo caso, de características semejantes."

b. "Una segunda fuente de información policial fue la suministrada por los servicios de inteligencia extranjeros, singularmente los EEUU, que estarían llevando una investigación de inteligencia sobre hechos relacionados, referidos a su seguridad nacional, en concreto, a la entrada de combatientes jihadistas extranjeros en Irak, para unirse a la insurgencia. Es a través de estas dos fuentes de información como la Policía obtiene datos que permiten a su vez poner en marcha otros medios de investigación, números de teléfonos, que a su vez son sometidos a observación, cuentas bancarias y personas, etc..."

c. "Una tercera fuente de información, esta vez oficial, es la recibida de las autoridades de EEUU en cumplimiento de la Comisión Rogatoria y su ampliación, que de facto se ha referido a los mismos datos de que ya se disponía policialmente por otras vías de conocimiento, y con respecto a los que el Ministerio Fiscal pretendería su introducción formal en el procedimiento y su utilización como prueba de cargo validamente obtenida. Esta información ha sido aportada, no desde algún archivo judicial o procedimiento penal en curso ante las autoridades judiciales de aquel país, sino directamente desde las bases de datos centrales de Microsoft Corporation en Estados Unidos, al ser la empresa suministradora del servicio de MSN Hotmail en todo el mundo, sin importar donde se encuentre el usuario de una cuenta de correo electrónico Hotmail o de cualquier otra que envíe un mensaje a una cuenta Hotmail. Para el cumplimiento de la Comisión Rogatoria, las autoridades norteamericanas competentes para la ejecución del auxilio judicial hubieron de solicitar la correspondiente autorización judicial y obtener a través de ella la información de la entidad Microsoft, que posteriormente fue remitida formalmente por las autoridades centrales norteamericanas a las españolas, en cumplimiento del Convenio bilateral de asistencia judicial."

Las consecuencias de no respetar la Constitución

A la vista de lo expuesto, la Sala concluye que el Juzgado no emitió ningún auto motivado, en el que se haya hecho una minima ponderación de los derechos fundamentales en juego, así como se haya valorado la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, estableciendo el correlativo régimen de garantías para su obtención y adecuada incorporación al procedimiento de su resultado.

Según la sentencia, en materia de intervención de correo electrónico deben regir las mismas garantías legales que cuando se intervienen llamadas telefónicas o correspondencia ordinaria, de conformidad con lo establecido por el artículo 18.3 de la Constitución y el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Obsérvese el exquisito celo del legislador a la hora de regular la apertura de la correspondencia, que deberá realizar el Juez por sí mismo, sin posibilidad de delegación en la Policía o el Secretario Judicial, según dispone el artículo 586:

La operación se practicará abriendo el Juez por si mismo la correspondencia y después de leerla para si apartará la que haga referencia los hechos de la causa y cuya conservación considere necesaria.

Los sobres y hojas de esta correspondencia, después de haber tomado el mismo Juez las notas necesarias para la práctica de otras diligencias de investigación a que la correspondencia diere motivo, se rubricarán por todos los asistentes y se sellarán con el sello del Juzgado, encerrándolo todo después en otro sobre, al que se pondrá el rótulo necesario, conservándolo el Juez en su poder durante el sumario, bajo su responsabilidad.

Este pliego podrá abrirse cuantas veces el Juez lo considere preciso, citando previamente al interesado.

En el caso analizado, ni se dictó el preceptivo auto fundamentando la intervención de las comunicaciones, ni leyó el Juez por sí mismo la correspondencia. La consecuencia jurídica de todo ello no puede ser otra que la nulidad de la prueba.

Miles de folios de trabajo policial y judicial convertidos en papel mojado, y todo por no cumplir con lo previsto por la Constitución, que garantiza los mismos derechos a todos. A todos, tanto si son presuntos terroristas, como si son responsables políticos o simples ciudadanos.

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