Vagos.es, sentencia absolutoria
JDO. DE LO PENAL N. 6 PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00333/2016
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº504/13.
S E N T E N C I A nº 333/2016
En Palma de Mallorca, a 21 de Junio de 2016.
Vista en juicio oral y público ante la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal núm. Seis de esta ciudad, Dª. Juana Ana Arbona Ginard, la causa de Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción nº10 de Palma, incoada con el núm. de diligencias previas 2064/08 y seguida ante este Juzgado con el número PA 504/13, sobre presunto DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL, contra E. D. C., mayor de edad, D.N.I …………………., constando las demás circunstancias personales en las actuaciones, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. José Luis Nicolau Rullán, y defendido por el Abogado D. Carlos Sánchez Almeida; siendo responsable civil subsidiario WAMBA PROJECT S.L, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. José Luis Nicolau Rullán, y defendido por el Abogado D. Carlos Sánchez Almeida; siendo acusación particular ADESE, LAUREN FILMS Y OTROS, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Gabriel Tomás Gili, y defendida por la Abogada Dª. María del Carmen Gayá Font, y defendida por el Abogado D. Borja Casasnovas Masoliver; siendo parte el Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma. Sra. Dª. Amparo González, en representación de la acción pública.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que la presente causa se inició en virtud de denuncia interpuesta por
D. S. E. G., como representante legal de Diversas Productoras Cinematográficas, y otras Compañías relacionadas con el mundo del cine y de la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE) ante la Dirección General de la Guardia Civil, que dio lugar a la incoación de las correspondientes Diligencias Previas y, practicadas las actuaciones necesarias en orden a la investigación de los hechos, personas intervinientes y procedimiento aplicable se convirtieron en el presente procedimiento abreviado, remitidas posteriormente a este Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, habiendo calificado las partes provisionalmente y celebrándose el juicio oral, practicándose la prueba propuesta y declarada pertinente, con el resultado que obra en la grabación audiovisual.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual de los artículos 270.1, 271 letra a) y 272.1 todos ellos del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, por lo que interesó se le impusiese la pena de dos años de prisión, multa de 18 meses con una cuota diaria de 15 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito por periodo de tres años, y costas. En concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a las empresas denunciantes, a través de su representación y apoderada, en la cantidad de 222.877,41 Euros, y asimismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo
272.1 del Código Penal, en relación con el art. 139.1 letra h) de la LPI (RDLeg 1796, 12 de Abril), artículo 129 CP, y Ley 34/2002, 11 de Julio, de Servicios de la Información y de Comercio Electrónico, procede acordar la suspensión de los servicios facilitados a terceros para infringir los derechos de propiedad intelectual.
TERCERO.- La acusación particular de Adese, Lauren Films y otros, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado del artículo 270.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, por lo que interesó se le impusiese por lo que interesó se le impusiese la pena de dos años de prisión, multa de 24 meses con una cuota diaria de 15 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad, industria o comercio relacionado con la explotación de cualquier tipo de medios informáticos y/o a través de internet durante el tiempo de la condena, comiso del material intervenido, cese de la actividad de la página o páginas propiedad o titularidad de Wamba Project y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil, y como resarcimiento de los daños y perjuicios causados, el acusado deberá indemnizar a la actora en la indemnización determinada sobre la base de los criterios establecidos por el artículo 272.1 del Código penal, y artículos 139 y 140 del TRLPI, en la cantidad de 222.877,41 Euros. A dicha cantidad ha de aplicarse los intereses legales desde la fecha de la sentencia conforme al artículo 576 de la LEC. Y es responsable civil subsidiario a tenor del artículo 10.4 del Código Penal, Wamba Project S.L.
CUARTO.- La defensa del acusado y de Wamba Projet S.L, en cuanto a la responsabilidad civil, y en igual trámite, interesó la libre absolución de sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales.
QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado, y así se declara que el acusado E. D. C., sin antecedentes penales, y detenido un día por la presente causa, en el año 2008 era administrador único de la empresa Wamba Project S.L, y adquirió en el año 2007, entre otras, la página web www.vagos.es o http://vagos.es por la suma de 160.000 Euros.
Que el acusado es miembro adherido de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) desde el año 1998.
Que en fecha 16 de Mayo de 2008 por la representación legal de diversas productoras cinematográficas (TWENTIETH CENTURY FOX FILM CORPORATION; DISNEY ENTERPRISES; COLUMBIA PICTURES, INC; TRSIATR PICTURES; COLUMBIA TRISTAR HOME VIDEO, INC; SONY PICTURES CLASSICS, INC; MANDALAY ENTERTAIMENT; METRO GOLDWYYN MAYER STUDIOS, INC; ORION PICTURES CORPORATION; UNIVERSAL CITY SYTUDIOS; TIME WARNER ENTERTAINMENT COMPANY LP; NEW LINE STUDIOS), de vídeo (LAUREN FILMS VIDEO HOGAR S.A; MANGA FILMS S.L; TWENTIETH CENTURY FOX ENTERTAIMENT ESPAÑA S.A; UNIVERSAL PICTURES SPAIN; WARNER HOME VIDEO ESPAÑOLA, S.A; PARAMOUNT HOME ENTERTAIMENT SPAIN, S.L; COLUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAIMENT Y CIA S.R.C; TEHE WALT DISNEY COMPANY), así como de la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE) se presentó denuncia contra el acusado por poner a disposición de los usuarios de internet innumerables obras cinematográficas y audiovisuales, así como videojuegos, sujetos a derechos de propiedad intelectual, a través del sitio web denominado www.vagos.es o http://vagos.es, sin la autorización de sus legítimos propietarios.
Que la web denunciada constituía un foro de comunidad que se dividía en secciones (música, películas, series, juegos, etc…), y dentro de cada sección había subforos, sin que haya resultado acreditado que el acusado subiera los contenidos compartidos (link) por los usuarios ni que los publicara en su página web.
No consta acreditado de que forma era gestionada la página web, y en concreto las informaciones que enviaban los usuarios.
Que la empresa propiedad del acusado obtenía un beneficio económico consistente en los anuncios publicitarios de diferente naturaleza que insertaba, que ascendieron a la suma de 222.877,41 Euros (al menos entre el 30 de Abril de 2007 y el 18 de Noviembre de 2008), mediante diferentes ingresos en una cuenta titularidad de Wamba Project S.L, y procedentes de empresas de publicidad como “Arvato Finance Services LTD”, “Impresiones Web”, “Canal mail” o “Pubnet Publicidad y Marketing S.L”, sin que haya resultado acreditado que los ingresos que obtenía el acusado provinieran de las descargas de obras que pudieran realizar los usuarios de los links de la página web www.vagos.es o http://vagos.es.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A la luz de los citados razonamientos, y valorando en su conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECrim, las pruebas practicadas en el Juicio Oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados, relatados con la cualidad de probados, no concurren los elementos del citado delito. Así se concluye de la prueba producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.
De entrada, ha de verse que los hechos han sido calificados por la acusación pública y particular como constitutivos de un delito contra la propiedad intelectual del artículo 270.1 del Código Penal.
Así el art. 270 del CP expresa: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, a importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho estado, o con su consentimiento.
3. Ser castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.»
Así de su lectura respecto del elemento subjetivo del delito se exige en el primero el dolo específico (con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero): delito de tendencia cuya consumación no exige ni el lucro efectivo ni el perjuicio. Sin embargo continúa el segundo párrafo pidiendo solo que se actúe «intencionadamente» y el tercero omitiendo cualquier referencia al respecto.
Estas infracciones, a las que se reputan generalmente como delitos de mera actividad, tratan de proteger el denominado derecho de autor en todas sus facetas. El sujeto activo de dichas infracciones lo puede ser cualquiera que se imputable, mientras que el sujeto pasivo lo puede ser el autor o creador de la obra científica, literaria o artística, sus causahabientes o cesionarios (Art. 5, 48, 105 TR 1/96). El objeto jurídico es el derecho del autor y el objeto material lo son las obras del ingenio humano, es decir las creaciones literarias, artísticas o científicas, entre las cuales figuran las cinematográficas. La dinámica comitiva o acción es muy variada y se concreta en la «reproducción, plagio, distribución o comunicación pública» sin la autorización de los titulares. (STS 876/2001 de 19 de mayo).
El artículo 270 protege un bien patrimonial o mora individual consistente en el interés de explotación exclusiva del titular de los derechos de explotación e integra como acciones nucleares la de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente. Siendo este precepto un tipo cerrado (no una norma penal en blanco), pero descrito con elementos normativos que deben de ser interpretados y explicados conforme a normas no penales.
SEGUNDO.- Expuesto cuanto antecedente, antes de analizar si concurren los elementos subjetivos del tipo delictivo (con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero), lo procedente es determinar en primer lugar si concurren los elementos objetivos del tipo (reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente) pues si no concurren estos es indiferente que concurran o no aquellos.
El análisis de los distintos medios de prueba obligan a examinar en primer lugar la declaración del propio acusado E. D. C., presente en el acto del juicio, el cual reconoció ser administrador de la empresa Wamba Project S.L en el año 2008 y de haber adquirido en el año 2007 la página web vagos.es, por la suma de 160.000 Euros. Sin embargo adujo que cuando la compraron estudiaron el número de visitas y el tipo de página, en el que se trataban temas varios de música, viajes, apuntes de universidad, etc…; que conocían el contenido muy por encima porque había ocho millones de mensajes; que se trataba de un foro que se autogestionaba y que ellos únicamente se encargaban de que funcionara y aportaban los servidores; que recibían peticiones de retiradas de enlaces pero que los encargados de poder moderar eran los propios usuarios. Tras serle exhibidos los folios 101 y siguientes de la causa indicó que cada foro y subforos tenían un moderador propio el cual creaba las normas y en cada área publicaban los usuarios; que no se podían subir películas sino sólo textos y que no se podían controlar el contenido debido al volumen. Asimismo refería que no tuvieron ninguna petición por parte de la acusación particular de la retirada de algún material y que si hubiera sido así la hubieran retirado; que quién vendía la publicidad era Wamba Project S.L y se facturaba todo a nombre de la misma.
El actual representante legal de Wamba Project S.L, el cual entró en la empresa en el año 2011 cuando todavía estaba abierta la página vagos.es; manifestó que no conocían con detalle los foros y subforos porque los usuarios como administradores y moderadores gestionaban la página; que en la página no había contenidos sino sólo mensajes; que con ocho millones de mensajes era difícil de controlar; que las normas las establecían los propios usuarios y no se las comunicaban al administrador; que la única facturación era por la publicidad de Wamba Project S.L, y que además de la página en cuestión había otras páginas web.
El sargento de la Guardia Civil con carné profesional D02362G, expuso en el acto del juicio que no recordaba si visitó la página web para comprobar los contenidos; que la página web vagos.es era conocida por enlaces a contenidos protegidos por el derecho de propiedad intelectual. Preguntado por si investigaron los enlace, no lo recordaba en concreto, al haber pasado muchos años, pero matizó que era fácil acceder a los contenidos que publicaban; que quién disponía de contenido lo subía a intenet, de ahí salía un enlace y se publicaba, y cualquier persona que accedía al enlace podía descargarse y obtener una obra protegida; desconocía la relación del administrador de la página con los usuarios del foro, pero sabía que los usuarios colgaban los enlaces al foro y que cualquiera podía difundir los contenidos y no tendría por qué tener vinculación con el administrador.
El representante legal Lauren Films y otros, S. E. G., expuso que presentó la correspondiente denuncia en fecha 16 de Mayo de 2008; que la página web vagos.es se hacía oferta de acceso a videojuegos en el que se podía entrar, pinchar un enlace y acceder al videojuego; que en dicha página de internet no había contenidos pero al pinchar en el título del videojuego se podía acceder a él; que ninguna página de internet tiene contenidos sino que es el medio. No obstante ello consideraba que vagos.es garantizaba acceder a la compra de las películas con total seguridad y que creía que se comprobó que dicha página permitía el acceso directo para ver películas y descargarlas on line. Por último si bien adujo que no cedieron sus derechos a ninguna página web para comercializar sus películas y videojuegos, no recordaba si solicitaron la retirada de contenidos a Wamba Project, y que fueron directamente a juicio.
El agente de la Guardia Civil con carné profesional P60698H, el cual intervino en la entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado, explicó que se intervino material informático, pero no recordaba si se obtuvo alguna clave especial para eliminar la protección de videojuegos; que vagos.es era un foro en el que se compartían enlaces que contenían obras protegidas; que dicho foro estaba organizado por temáticas y pudieron obtener el listado de enlaces que contenían. También fue interrogado acerca de la investigación de determinadas cuentas corrientes del acusado para determinar la inversión, y si bien en un primer momento dijo que dichos ingresos provenían de la página web en cuestión, al serle exhibido el folio 972 de la causa, y a preguntas del Letrado de la defensa, se ratificó en lo expresado en el mismo, e indicó que Wamba era la empresa que estaba detrás y administraba otras páginas además de la de autos.
El representante legal de la entidad Punet y Marketing SL Videos, relató que tenían un contrato de gestión de publicidad con Wamba Project S.L, y que la página vagos.es era una de las páginas de la empresa, pero había cuatro o cinco páginas; que se incluía un código de publicidad y el mercado decidía si quería comprar o no; que se podían incluir contenidos y podía ser cualquier contenido enlazable; que de vagos.es les interesaba la red social que era muy alta; que se decidió finalizar el contrato porque no les interesó la página en cuestión, porque se generaba mucha navegación y se generaban contenidos por los usuarios y era un usuario poco cualificado; y exhibidos los folios 101 y 102 de la causa manifestó que lo relativo a “cafeta” o “recetas de cocina” eran foros en los que estaban presentes, era una zona segura y de contenido neutral, pero en las zonas de películas o música no pagaban nada de publicidad porque sólo querían estar en una zona segura.
Por último fueron interrogados los Peritos P. G. Y. y R. G. G., ratificándose en sus respectivos Informes. El primero de ellos, expuso que examinó la documentación que se adjunta a la denuncia, realizó un estudio sobre el título Horton y sobre el título FIFA 08 de gran éxito comercial, y que sólo tuvo en cuenta para realizar su valoración una descarga por título; no recordaba si la página “wagos.es” facilitaba algún código de actuación para la descarga de videojuegos; que el juego FIFA 08 no lo llegó a ejecutar pero vio que estaba descargado por la capacidad que ocupaba. El Sr. G. en el acto del juicio, refirió que examinó la documentación que se aportó con la denuncia (copia digital de páginas webs, CD con un fichero en formato digital con los enlaces disponibles, que une como anexo 1 a su Dictamen), y que los tres enlaces a obras protegidas por derechos de autor que se mencionan en la denuncia (FIFA 2008, Las Vegas y Horton) no estaban almacenados ni distribuidos por vagos.es sino que provenían de empresas como MegaUpload o RapisShare; que es imposible que en vagos.es se almacenasen ficheros subidos por terceros porque 80.000 usuarios habían subido ficheros con un tamaño de 350MG; que los tres enlaces indicados en la denuncia fueron aportados por tres usuarios diferentes, y que ninguno de ellos tiene relación con vagos.es.
En síntesis, y a través de lo ya expuesto en los hechos probados de la presente resolución, y a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral previamente relacionadas, por la acusación pública y particular no se ha desplegado prueba de cargo de suficiente entidad que determine que el acusado gestionara directamente la página web vagos.es sino que se ha reconocido por el propio acusado, que era el titular de una página web en la que se establecían links o enlaces en el que se intercambian por una pluralidad de usuarios archivos. Asimismo si esos archivos estaban protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual, no se ha acreditado que el acusado interviniera directamente sobre tales obras, ni que él mismo tuviera alguna conexión con los enlaces que los usuarios remitían a la plataforma, sino que E. D. afirmó que realizaba actuaciones de tipo técnico y de control del funcionamiento de la la web así como ofreciendo listados de los archivos que eventualmente pudieran obtenerse a través de los mencionados programas de intercambio a los que se daba acceso. No se ha probado en modo alguno que el acusado Tampoco ha podido demostrarse que el acusado obtuviera una ganancia directa proveniente de la misma entrada a la página web de su titularidad ni, tampoco, como consecuencia de la concreta y final obtención de la obra u obras que serían intercambiadas, aunque si en concepto de cierta publicidad de productos y servicios varios insertada en las diversas páginas web de su propiedad citada página, teniendo en cuenta que el propio representante de la entidad de publicidad que compareció aseguró no haber pagado nada de publicidad en las zonas de música, películas y que el folio 972 de la causa expresa que los ingresos eran de la empresa Wamba Project S.L.
TERCERO.- Por lo expuesto resulta claro y evidente que la actividad desarrollada por el acusado viene regulada por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio de 11 de Julio de 2002, en cuya Exposición de Motivos se recoge que «La Ley establece, asimismo, las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la red. En general, éstas imponen a dichos prestadores un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. Las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas no son sólo de orden administrativo, sino de tipo civil o penal, según los bienes jurídicos afectados y las normas que resulten aplicables.»
Y en desarrollo de dicha motivación se establecen, en el art. 16 la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos: «1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que: a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b). Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos» y en su Art. 17 (aplicable al caso que nos ocupa) se recoge la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, estableciéndose que:
«1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:
a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de Indemnización, o
b. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.»
Y tanto para los prestadores de servicios a que hace referencia el art. 16 como los del art. 17 se expresa que «Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.»
Sobre este punto el art. 13 LSSI, por el que empieza precisamente el Capítulo dedicado al
«Régimen de responsabilidad» establece:
«Art.. 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información.
1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información estén sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.
2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes.»
Las normas siguientes de la LSSI (entre ellos art. 16 y 17 ya citados) podrán ser de aplicación en el ámbito civil, o en casos en que exista duda sobre la ilicitud penal, en la jurisdicción penal, quedando exonerada la responsabilidad del prestador de servicios, conforme a lo expresado:
- si no tiene conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, «cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse».
- Y si tienen conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, cuando actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
CUARTO.- Es claro, entonces, a la vista de los concretos términos y literalidad del precepto penal invocado por la acusación pública y particular que, en definitiva, la controversia que se plantea en el presente caso es el de la tipicidad o no da la conducta descrita en el artículo 270.1 del Código Penal.
A tales efectos es de destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 12 de Noviembre de 2014, en cuyo fundamento de derecho tercero establece lo siguiente: “La responsabilidad penal por delito contra la propiedad intelectual de los administradores o gestores de páginas web de enlaces que permiten la descarga en Internet de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual constituye a día de hoy un tema controvertido a nivel judicial, dado que existen dos líneas interpretativas opuestas.
Por una parte, encontramos resoluciones de Audiencias Provinciales favorables a considerar esta conducta como incardinable en el delito del art. 270 CP . (entre otras, Auto 732/2009, 11-11-2009, Sección 3ª, AP. Barcelona; Auto 201/2009, 16-9-2009, Sección 5ª, AP. Murcia; Sentencia 40/2008, 18-2-2008, Sección 1ª, AP. Cantabria; Auto 30-9-2009 de la Sección 2ª, AP. Álava; Auto 26-10-2010 de la AP Valencia Sección 3ª, Auto de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1ª de 20-10-2011, Sentencia de la AP de Vizcaya de 27-9-2011 y SAP de Valencia Sección 4ª de 20-1-2014.
Se parte de que el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/96 de 12 de Abril , conceptúa la comunicación pública como “la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no mediante abono” (apartado e) y asimismo “la retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida”.
Se sustentan estas resoluciones en la afirmación de que tales páginas web ponen en comunicación directa al público que accede a ellas de obras amparadas por la Ley de propiedad intelectual, vulnerando los derechos de los titulares. En esta línea dice la Audiencia Provincial de Vizcaya Sec. 1ª en sentencia de 2011 “tanto desde la perspectiva del LPI como de la LSSE entiende el Tribunal que la actividad de los dos acusados, en cuánto albergaban en sus servidores los enlaces a las obras concretas, en cuanto los indexaban y reseñaban, y en cuanto realizaban la labor técnica necesaria para que se produjera la descarga directa del archivo en cuestión, está sujeta a la responsabilidad correspondiente, que en este caso es naturaleza penal, puesto que entendemos que con ello comunicaban públicamente unas obras para “las que no se habían abonado derechos de autor, permitiendo que los usuarios de la página accedieran a ellas igualmente sin abono alguno.”
En este sentido se ha pronunciado también la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 14, en sentencia de 20 de enero de 2014: “La naturaleza penal de la conducta del acusado, en los limites contenidos en la sentencia de instancia, es acorde con lo dispuesto en el art. 13 de la LSSI, que establece la sujeción a la responsabilidad penal de los prestadores de servicios de la sociedad de información, regulándose en la Ley tanto el almacenamiento de información en sus servidores como el facilitar enlaces, reflejando todas las formas de acceso a los contenidos protegidos por los derechos de propiedad intelectual, en las que se incluye el mero reenvió a otra pagina web o la exhibición directa desde el propio servidor -art. 17-
considerando enlazador tanto a quien facilita el enlace como a quien incluye en sus propios contenidos de la pagina web los directorios de otros, (...) Por tanto, es evidente que la conducta del acusado excede de la mera actividad de enlace que seria impune, incidiendo en cooperación necesaria respecto de la conducta de comunicación publica que realizaba, quien tenia las películas o audios en su poder y las pone a disposición de los usuarios, sin estar en posesión de las pertinentes autorizaciones de los titulares de la propiedad intelectual, con conocimiento efectivo para exigirle la responsabilidad del proveedor del servicio de alojamiento, tal y como se razona cumplidamente en la Sentencia de instancia.
Lo expuesto impide estimar la vulneración del art. 270 del Código Penal, por inexistencia de comunicación publica en la actividad desarrollada por el acusado, que se alega, precepto penal que recoge las conductas básicas consistentes en “reproducción, plagio, distribución y comunicación pública de las obras”, entendiendo por reproducción “la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copia” -art. 18 TR 1/1996, en la redacción dada por Ley 23/2006-.
La “distribución” es “la puesta a disposición del publico del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma” -art. 19 TR 1/96, en redacción Ley 23/2006-.
Y en cuanto al concepto de “comunicación publica”, esta perfilado en el art. 20 del Real Decreto Legislativo 1/96, en redacción Ley 23/2006, consiste en “la transmisión de cualesquiera obras al publico por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono -apartado c- y así mismo “la retransmisión, por cualquiera de los medios citados, y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida -apartado f-, siguiendo los criterios contenidos en STS 876/2001 de 19 de mayo.
A tal efecto, sobre la facultad del legislador para delimitar el contenido de los derechos dominicales, ya se pronuncio el Tribunal Constitucional en Auto 134/1.995, considerando que la comunicación publica de la obra, como forma especial de explotación, puede ser sometida a una previa autorización del autor porque forma parte del contenido del derecho de propiedad intelectual del autor sobre la obra.”
Asimismo, en cuanto al perjuicio económico siguen la interpretación que ofrece la STS de 21 de julio de 2006 “todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita”.
La tendencia opuesta niega que estemos ante un delito, alineándose en esta postura resoluciones tales el Auto 582/2008,11-9-2008, Sección 2ª de la AP. Madrid; Auto 3975/2008, 3-11-2008, Sección 5ª AP. Madrid; Sentencia 223/2007, 20-12-2007, Sección 3ª, AP. Navarra; Autos de 15 y 10-3-2011 y 27-4-2010 Sección 1ª AP Madrid; Auto 11-5-2010, Sección 23ª AP Madrid, Auto de la Sección 2ª de la AP de Madrid de 8-3-11, Auto de la Sección 29 de 30-6-2011, y Auto de la Sección 3ª de la AP de León de 13 de enero de 2014,entre otros. Esta última sigue el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 15 de marzo de 2.011 “En la indicada resolución se analiza si en esta actividad se produce un acto de comunicación pública y si existe o no ánimo de lucro, requisitos de todo punto necesarios para considerar la conducta como delito, teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 201 de la Ley de Propiedad Intelectual, por comunicación pública se entiende “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”. El mismo precepto establece que no se considerará pública la comunicación cuando ésta tiene lugar en el ámbito estrictamente doméstico sin conexión a redes de difusión, como sucede con los videos comunitarios, hoteles, etc.
A continuación se discrepa de la afirmación de que lo fundamental para que se produzca la comunicación pública sea que cualquier persona y desde el lugar y en el momento que ella elija pueda acceder a la obra y no tanto que la página en cuestión aloje los archivos que contienen la obra protegida, así como de que el hecho de que el beneficio económico sea indirecto no excluye la posible exigencia de responsabilidad criminal. Y ello por las siguientes razones:
A) Técnicamente, quien comunica y ofrece la obra es el usuario que pone a su disposición sus archivos para compartirlos con otros usuarios. No puede soslayarse la circunstancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamente la descarga. Los archivos se transfieren a través de programas de amplia difusión entre los usuarios de Internet. Los actos de ordenación y anuncio de los títulos que se transfieren realizados por los gestores de la web investigada facilitan la descarga pero, no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio podrían calificarse de actos de mera intermediación. Por lo tanto, se estima que la actividad realizada por los imputados no es punible en la medida en que no constituye un acto de comunicación pública de obras protegidas.
B) La retribución que obtienen los administradores de la página no compensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada de la inscripción en la página, que es independiente de ésta y que se puede producir aunque no haya descarga. Además la retribución que obtienen los administradores no sólo deriva de esta labor de intermediación sino de otros servicios que no se contemplan en esta investigación.
C) Por otra parte y siguiendo el criterio contenido en el Auto de 11 de septiembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el proveedor de servicios de Internet, conforme a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, está sujeto a responsabilidad siempre que realice su actividad a sabiendas de que los contenidos que facilita son ilícitos y para ello se requiere una prueba indudable de tal hecho o una previa resolución que en este caso no se ha producido. Respecto del conocimiento de la ilicitud penal del hecho no se puede afirmar que exista al tratarse de una cuestión polémica y discutible hasta el punto de que la mayoría de los pronunciamientos judiciales habidos hasta ahora son contrarios a tal posibilidad.
D) Un argumento más se suma a los anteriores. La resolución administrativa previa prevista en el artículo 17 de la Ley 34/2002 ha sido introducida en la legislación por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. En su disposición adicional cuadragésimo tercera se ha modificado la Ley 34/2002 y otros textos legales relacionados (Ley de Propiedad Intelectual, entre otros), proveyéndose un procedimiento administrativo para la identificación de los prestadores de servicios con contenidos prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual con posibilidad de la clausura de la web. Se ha creado una Comisión de Propiedad Intelectual en el Ministerio de Cultura, cuya Sección segunda tiene como función la protección efectiva de tales derecho frente a las empresas proveedoras de servicios de Internet. Se dispone que esta Sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un limite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará trasladó a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo, caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El Legislador, por tanto, en vez de modificar el vigente artículo 270 del Código Penal para superar los problemas interpretativos que plantean las páginas de enlace de contenidos de Internet, ha optado por una intervención administrativa para clausurar estas páginas o retirar sus contenidos caso de que se vulneren los derechos de propiedad intelectual. El principio de subsidiariedad del Derecho penal es un argumento más para sostener la atipicidad de la conducta investigada. El ordenamiento jurídico ha arbitrado un procedimiento específico para la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a la actividad de los proveedores de servicios, procedimiento que debe utilizarse antes de acudir a la jurisdicción penal”.
En el presente caso el propio representante legal de las entidades que ejercen la acusación particular refirió que no solicitó a la empresa titular de la página web vagos.es la retirada del material que vulneraba el derecho de propiedad intelectual, y que además la indicada página no alojaban archivos, de tal modo que era a través de los “enlaces” como se realizaban la descarga de los mismos. En el Código Penal actual vigente desde el 1 de Julio de 2015, ya se castiga en el artículo 270.2 la conducta del que facilita el acceso o localización de obras objeto de propiedad intelectual sin la correspondiente autorización de los titulares de los correspondientes derechos, en particular ofreciendo listados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de los servicios. Sin embargo conforme a la redacción del artículo 270.1 del Código penal vigente en el momento de los hechos, y dado el especial ámbito jurisdiccional en que nos desvolvemos, se estima ajustado a derecho acogerse a la posición mayoritaria de las Audiencia Provinciales que se han pronunciado al respecto, al considerar que no concurre el elemento objetivo recogido en el 270 del Código Penal. A lo sumo podría hablarse de cooperación necesaria o facilitación para desarrollar una actividad entre particulares, la de intercambio mediante descargas pero que, por otro lado, tampoco es delictiva, y a este respecto la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado, dice que "En lo que respecta a la responsabilidad de los proveedores de servicios en la sociedad de la información, los mismos no serán responsables cuando el servicio que prestan sea el de simple intermediación, dentro de las términos que establecen los arts. 14 a 18 de la Ley 34/2002, de 11 de julio), de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico". Por último poner de manifiesto que no puede ser acogida la sentencia del TSJEU de fecha 13 de Febrero de 2014 dictada en el caso Svensson, alegada por la acusación pública, sobre la figura del enlazador, en atención a que el supuesto de hecho planteado en el presente caso no es el mismo que se plantea en aquélla resolución. Por todo lo expuesto procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio par el acusado.
QUINTO.- No apreciando conducta delictiva, las costas deben ser declaradas de oficio, por aplicación de lo previsto en el art. 240 LECrim.
Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación
FALLO
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a E. D. C. del delito del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.
Notifíquese esta sentencia a las partes, previniéndoles de que contra la misma se podrá interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia de esta Provincia, formalizándose mediante escrito que se presentará ante este Juzgado en el plazo de DIEZ DIAS a partir del siguiente a su notificación, conforme a lo previsto en el art. 790.1 de la LECrim.; archívese la misma en el Libro de Sentencias de este Juzgado y únase testimonio a los autos.
Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia ante mí el Secretario por la llma. Magistrado-Juez que la firma.