Audiencia Provincial de Barcelona: el delito de calumnias en internet no tiene carácter permanente. Prescripción por transcurso de un año.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 51/19-K

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NO 2/2017

JUZGADO DE LO PENAL  22 DE BARCELONA

A U T O 70/2019

Ilmos. Sres.

 D Pablo Díez Noval

D a Ana Rodríguez Santamaría

D a Gemma Garcés Sesé

En la Ciudad de Barcelona, a 24 de enero de 2019.

HECHOS

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal 22 de los de Barcelona se dictó auto de fecha 29 de noviembre de 2018 por el que se declaraba la extinción de la responsabilidad penal de A y B por prescripción del delito continuado de calumnias del que venían siendo acusados.

SEGUNDO.- Contra dicho auto, interpuso la representación procesal de C, acusación particular, recurso de apelación que fue admitido a trámite, elevándose a esta Sección los testimonios de los autos junto con los escritos de las partes. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 18 de enero de 2019 se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da Ana Rodríguez Santamaría y se señaló vista para la deliberación y fallo para el día 1 de febrero, adelantada al día de hoy y celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución que expresa el parecer de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Impugna la representación procesal de la acusación particular, constituida por C, la resolución por la que se acuerda la  prescripción del delito continuado de calumnias de que venían acusados A y B por lo que se decretaba el archivo de la causa por prescripción, fijándose el plazo para tal eventualidad en un año según lo dispuesto en el artículo 131.5 del Código Penal al haber estado paralizado el procedimiento al menos desde el dictado de auto de admisión de pruebas de 17 de enero de 2017.

SEGUNDO.- La apelante insiste en que el delito de calumnias es un delito permanente integrado por hechos inescindibles de los que serían autores ambos acusados; que se trata de un delito contra el honor cometido desde Internet y que se perpetua mientras no se eliminen de la red las expresiones lesivas contra el mismo y que por tanto procede revocar la declaración de prescripción de dicho tipo penal.

Frente a los tipos instantáneos, el delito permanente es aquél en el que la ofensa se mantiene en el tiempo en tanto el autor no decide cesar su presión sobre el bien jurídico; asimismo, los delitos permanentes presuponen la existencia de  bienes jurídicos indestructibles, que recuperan su estado una vez que cesa la lesión. Así ocurre en los delitos contra la libertad, del que es paradigmático ejemplo la detención ilegal, la cual no termina hasta que el encerrado o detenido es puesto en libertad, pues durante el encierro o detención persiste la ofensa al bien jurídico por la acción u omisión consciente y voluntaria del autor del hecho; una vez cesa la situación de privación de libertad el bien jurídico recupera su estado anterior.

Por el contrario, en el delito de calumnias y en el de injurias el tipo es instantáneo; el agente completa la acción típica vertiendo las calumnias y lo injurias en la forma descrita en el tipo, y la publicidad que es inherente al tipo, genera la difusión que pretende la publicidad, pero esta difusión es un efecto de/ delito, no el resultado directo de que el agente continúe realizando la acción. Y ni el bien jurídico se lesiona permanentemente durante la publicación en el supuesto analizado en internet, ni vuelve al mismo estado tras el cese de la situación antijurídica creada en los términos expuestos para los delitos permanentes-

No debe confundirse el delito permanente, cuyo concepto remite a la acción desplegada por el autor de forma permanente sobre el bien jurídico, con los efectos permanentes del delito a que conduce la propia naturaleza del tipo, pues al hacerse públicas las calumnias y/o injurias se transmitirán a terceros de forma sucesiva,  indefinida e indeterminada, lo que justificaría en su caso la tipificación agravada En el delito permanente el agente continúa realizando la acción típica (mientras dura el encierro o detención el agente está realizando el tipo, está deteniendo o encerrando a otro, privándole de libertad); sin embargo en la calumnia o injuria el autor no "calumnia" o "injuria" por el mero hecho de no retirar la obra publicada, o el supuesto concreto, en el de solicitar su eliminación de la concreta web de Internet. Al igual que la curación de las lesiones no convierte a éstas en un delito permanente mientras se produce la sanidad, o mientras persistan las secuelas, las injurias y calumnias se consuman y agotan la acción con la publicidad de la obra, siendo inherente al tipo que las mismas se difundan con independencia de la conducta posterior del agente. Los delitos de calumnias e injurias cometidos por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier medio de eficacia semejante, no son delitos permanentes sino un "delitos instantáneos de efectos permanentes. " Por lo tanto, tratándose de un tipo instantáneo, el plazo de prescripción habrá de computarse desde el momento en que se realiza la acción típica, tal y como se afirma en el Auto recurrido, concretamente los días 12 y 14 de junio de 2013 , no cuando cesan los efectos que son inherentes a la naturaleza de la infracción; no afectando a dicha conclusión, los actos de difusión que se invocan en el recurso; pues, tal y como se ha expuesto, la publicidad conlleva que por tiempo indefinido e indeterminado llegue a una pluralidad de personas la obra publicada, ya que ese, es el destino de toda obra de esa naturaleza En definitiva, en dichas presentaciones no se "calumnia" o "injuria", sino que se da a conocer la existencia de la obra que en sí misma se considera injuriosa.

La difusión de la obra forma parte del agotamiento, o consecución de los fines perseguidos por el autor y que son ajenos a la configuración del tipo/os aunque sean consecuencia necesaria del delito, como la realización del objeto robado para obtener dinero metálico. La consumación no requiere que el público acceda y lea la obra publicada: basta con que se ponga a su disposición, aun cuando nadie la adquiriese o leyese.

O como se afirma en el ATS de 5-de diciembre de 2012, "...Desde que la expresión es proferida en un medio de comunicación el delito se ha consumado. Esa referencia cronológica es determinante del comienzo de la prescripción, de la legislación aplicable y de la viabilidad del ejercicio de las acciones penales de persecución... " '...es que el conocimiento por el ofendido de las injurias y amenazas no es necesario para la consumación de estos delitos, pues la consumación se habría producido en aquel lugar donde fueron pronunciadas siendo indiferente que el perjudicado haya sufrido el daño, que de éste se derive en lugar diferente a aquél donde se haya cometido el hecho objeto de enjuiciamiento, pues cuestión distinta es el requisito de procedibilidad, necesidad de querella del perjudicado, que se sitúa en el plano procesal, de lo que es la consumación del delito, plano penal, consumación que reiteramos no requiere como elemento del tipo el conocimiento del ofendido, que pertenece a la fase de agotamiento del delito En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid de 12 de mayo de 2011, y esta misma Sección y Ponente en sus Rollos de Apelación no 506/13 de 8 de octubre y 793/18 de 10 de diciembre.

En consecuencia debemos rechazar la comisión por el querellado de un presunto delito permanente, razón por la que debemos desestimar el primero de los motivos del recurso, y confirmar el Auto dictado por el Juzgado de lo Penal pues al haber estado paralizado el procedimiento más de un año, ha transcurrido el plazo de prescripción previsto en el artículo 131,1 apartado quinto del Código Penal.

TERCERO.- No ha lugar a la imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

ACORDAMOS: Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Contra el auto de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, dictados por el Juzgado de lo Penal n o 22 de Barcelona en su Procedimiento Abreviado n o 2/2017, y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicho auto, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia

Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados. Devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de su procedencia con testimonio de la presente solución.

Así por este auto, lo pronunciamos mandamos y firmamos.